(行政書士民事法務全国研修会講演レジメ)
(民事訴訟法講義ノート)
 
     民事訴訟の仕組みとその構造
          (五右衛門流−独断と偏見による−解説)
                 大阪弁護士会所属
                      弁護士 服 部 廣 志 
                     
 講演を聴くには、
     その場で、
         その耳で聞き   
            その場で理解する。
  後から、レジメを見て勉強しょうと思う人で
          本当に、勉強する人は・・・希である
      
       講演録加筆本、出版検討中??
             頒布価格は、未定よね!!(冗談ばっかし)
 
    弁論主義と要件事実の連鎖
         を知らずして、訴訟はできない!!
 
01 始めに
            −国民や市民のための制度
            −10分で、理解可能−−10分間だけ、
            −−基本とその構造、理解すれば、すべてがわかる
            −−−あとは、考える−理由を、何のためのものか
            −−−−どういう理由、目的であるのか
            −合い言葉は、、「なんでやねん?」
 
02 民訴の技術性−−それは弁論主義=私的自治の訴訟での発現形態
  弁論主義の内容−そのT 
   ・ 子猫−−−−と−−−−赤ちゃん豹
      トラの赤ちゃん−判定−無意味−紛争解決しない
      −−当事者の紛争・当事者の弁論・当事者の土俵で−勝敗つける
                    訴訟対象の特定、限定 
  弁論主義の内容−そのTのU
      猫と豹の合いの子(合いの子)−−猫豹の赤ちゃん−−判定想定
      言っとかないと・・損よね・・主張責任
      −−予備的主張・仮定主張
      −−−上記弁論主義の適用範囲は−−要件事実に限定
      −−−−でないと、自由心証主義・事実認定不可能
  弁論主義の内容−そのV
      おせっかいは、やめて!!・・・自白の拘束力
      紛争の場、紛争の階−劇場設営権限−は当事者に
      −−当事者双方が納得している点を、何故争わなりゃんの−無意味、無駄
      −−平穏な湖に、石投げるのやめて!!
      ・・・紛争解決という制度目的、私的自治制度、不意打ち防止
      
  弁論主義の内容−そのW
      懐中電灯・・・照らしてよ!!・・立証責任
      ・・・当事者が証拠の存在と内容、知っている−任せるのが合理的
      −−−草野球したことない、ボール探しを−あれっと思う場所で発見
      ・・・予断と偏見を自ら修正はむずかしい
      −−−公平に扱うなんて、至難の業
      ・・・不完全人間が、公平、公正追求する次善の策、
      ・・・予断排除、偏り排除
  弁論主義の限界−−私的自治の範囲内
            −−刑事事件に自白の拘束力肯定−無罪でも有罪−いいん?
            −−殺人自白−真犯人でてきても−殺人犯−いいん?
            −−3人殺した−認める−死刑−いいん??
            ???余談−−死刑の執行  拘置所 辞世の句 実話
            −−刑事事件は「紛争解決目的」ではない−事実を確定−処罰
         −−これは極端、私的自治の肯定、否定には程度と限度がある
         −−03に続く   
03 民訴の判決の効力等その他の制度内容と仕組み
    処分権主義−−−−職権調査−−入り口と出口と対象ののお話し
    弁論主義−−−−−職権探知−−争いの範囲・証拠資料収集のお話し
    私的自治の範囲−−私的自治の範囲外−公益、他の者への影響等
    これらの各種の要求、要請の狭間に、諸制度とその仕組みがある。
      交錯システム
1 考える人間の職業・立場と発想 
            −土壌は何よ 育つ木も違うじゃん 
            −土壌、よって立つ基盤の限界、しるべし
            −温室栽培もあるよね〜〜
            −しかし、野生のものには負けるじゃん     
2 民事訴訟の制度と目的
            −目的は、制度の構造を決定する
            −目的は、制度の内容を決定しちゃう
            −私的自治に委ねられた事項を対象
      −−実体上の権利(請求権)等に関する主張=審判の対象=訴訟物
            −手続きは目的を変容させるよね
            −−手続きの安定
            −−訴訟経済の要請
            −−画一的処理の要請
            −−迅速性の要請
3 判決の仕組み
 イ 訴状の意味と役割−どったの? どうすたんす??
−−−−処分権主義ー訴なければー訴訟なし−コロセウムの扉の鍵はあんたの懐よ
                    −刑事コロセウムの鍵は検察官独占
−−−−請求の趣旨ー求める判決内容の主張−何、して欲しいんっす
                    −要求は、自分で決めてよね
            −−給付請求権=給付の訴え
            −−特定の権利又は法律関係の存在、不存在=確認の訴え
            −−特定の権利又は法律関係の変動、変動宣言=形成の訴え
−−−−請求原因ーー求める判決の原因たる事実−−多義的言葉って、や〜〜ね
     −−特定識別請求原因
     −−理由付け請求原因
     −−原因判決時の数額除外部分
                   −−なんでなん?
                   −−理由も、自分で決めてよね
                   −−事実は当事者のもの!!よね
 ロ 法律要件の確定−えっと、六法、六法持ってきて!!
−−−−請求の趣旨の根拠事実ー法律要件−要件って、何よ  何に用よ!
                   −まず、条文よね 請求権の根拠条文
                   −しかし、条文もわかりずらいね
                   −−要件をふたつ以上の条文に書くなよね
                   −−法律の勉強・知識必要
−−−−とりあえず、請求原因−これが、出発よね 処分権主義−弁論主義じゃん
              −ここは、一階で、ございま〜〜す
              −今回は、何階で、止まるのよ?                         −異なった建物への階層へ行くのは不可−別訴
              −−別入り口、使ってよね
              −−−ふたつ以上の入り口、ドッキングって方法あるけど
       実例少し紹介−−賃貸借契約の諸事例
 
 ハ 事実の確定−なん、なんす??
−−−−拘束あるのは−根拠事実・直接事実・要件事実に限定
−−−−争いある事実と争点事実−止まる階は、どこよ
               −照らす前に、確定画像示してよ
−−−−自白の拘束力ー弁論主義−私しゃ、エレベーターのスイッチ持っていないんっす
               −私しゃ、確定画像用ペイント持っていないんっす
−−−−主張責任ーー弁論主義−私しゃ、耳しかないんっす
              −臭気を感じる鼻なんか、ないんっす
              −−この臭いからすれば、トラの赤ちゃんだ!!
              −−−「トラだ」−−こんな余分なことすんなよね
              −−耳にはいった言葉しか、脳ミソに行かないんっす
              −−−余分な推測なんかするなよね
−−−−立証責任ーー弁論主義−私しゃ、懐中電灯持ってないんっす
              −−見えないものは、私しゃにとっては、ないんっす
              −−刑事裁判官は片面式携帯ペンシル電灯持ってるけどね
        理論的には−−片面的−被告人に有利にのみ−無罪の方向ー無罪の推定
        実際は−−−−検察官に優しい−検察官を補佐してるみたい
            −−裁判官も、国家権力に弱いみたい−市民には高圧的だけど
        理論的には−−裁判所−国家権力を批判する使命−批判的国家権力
            −−刑事裁判所の使命が、批判的国家権力にあること
            −−−知らない刑事裁判官、増えている−嘆かわしいことです
 ニ あてはめ作業−入れる場所、間違えちゃ〜〜嫌〜〜よ!
−−−−認定事実を要件事実へ−−普通は、入れる場所、間違わないよね
              −−規範的要件の場合にゃ、評価入るよね
         −−−あてはめ−評価−議論の余地はないことはない−規範的要件
         −−−過失、正当事由、背信性の有無など
 
 ホ 結論としての判決−我思う、故に、・・・そういうこと!! 
           −やっと、発言できるわよ
3 事実と評価の区別−常識なくして峻別なし
 イ カントの法学方法二元論−ちゃんと区別しなくちゃ、いカント??
 ロ 事実要件と評価の峻別−誰でも、してるじゃん!!
             −喧嘩の仲裁・・したことな〜い?
    要件事実と評価の峻別−混んがらがるのは、あんたの欲よ!
              −−欲目は盲目とか言うじゃん 
              −欲と利害は、判断狂わすじゃん  お金は魔物よね
              −弁護士が偉そうに言うのは、他人事だからよね
              −−他人事だと、見えるのよね 渦の外からは!!
−−−−事実の多様性    −勝ってに判断するのやめてよね〜
              −勝手な思い込み、やめてよね  思い込みは,恋だけね
−−−実例−−−「金貸した」
        −−−現金貸与・手形貸与・売買代金を準消費、損害賠償準消費など
        −−−なぜ、重要か−−要件事実の内容が異なる
        −−−訴訟、抗弁等が−無意味になる危険性ある
−−−−なまの事実と評価事実−最近、「生」と言っても・・本当かな
              −小学生になれば、いいだけじゃん 
              −−小学生になれない人・・多いよね
              −−−知恵が邪魔するよね
 ハ 事実的要件と規範的要件−正当事由、過失、背信性等
              −言葉って、魔物よね??
              −もともと、われ思う、故に、われ有り、だもんね
              −点と線か
         −−−理論上の問題
         −−−事実は押さえる
 ニ 規範的要件における問題点−点と線、どっちでもいいじゃん!! 
4 評価という行為の一般的構成要素の分解−分解できない奴に組立はできないよね
 イ 評価の主体−あんた、何様??
        −−−誰が評価する
 ロ 評価の時期−私しゃ、ローレックス、あんたは??
        −−−未熟児網膜症事件、血液製剤事件の帝京大学教授と元厚生相課長
                          無罪     有罪  
 ハ 評価の基準−あんたの仕事、なんなんす??
        −−−実例−医学規準−医学知見
        −−−−町の病院、市町村病院、大病院、高度専門病院、大学病院
 ニ 評価の対象−なぬ、なぬ、どれよ??
 ホ 評価の資料−素人との差異か
        −ねぇ〜、バッグの中身、見せてよ。ずるいじゃん!!
        −ねぇ、ピストルの中見せてよ
 ヘ 評価行為−さぁ〜〜いくぞ! えっ、まだ 早いって?? とほ、、
−−−−−−実例1−ビストルで人間を狙う
−−−−−−−−−いつ、どの時期で、
−−−−−−−−−「人間が殺される!危険だ!」と認識、評価するのか  
−−−−−−実例2−殺傷能力
−−−−−−−−−−−模造銃、空気銃、
 ト 行為の評価と主観的要件の評価
−−−−−−−−−民事−−善意、悪意
−−−−−−−−−刑事では、故意、過失
−−−−−−−−−−−内面の心の評価−神様じゃないから−わかるわけない
−−−−−−−−−−−外形的行為−内面−推測−断定する−人間の所業
             −−どこを狙ったのか−手足か−枢要部か
             −−枢要部狙い−殺意認定
             −−心の中、なんてわかりはしないもんねぇ
余談???法的評価−というより第三者の評価−こんなもの
−−−−この世に真実−なんて−人間の世界に−ありはしない
−−−−−−あっても、わかりはしない−−神様なら別だけれど・・
−−−−証拠、第三者評価(裁判)の世界では
−−−−−真実らしく見えるものが−−真実−−相対的真実
−−−−裁判に正義はないのか!!−−−横着の証拠−もちろん例外もある
−−−−真実らしく見えるように、日々、つとめる心が寛容
−−痴漢嫌疑防止術−−女性には尻を向ける−−両手をあげる−−情けない、とほ、、
 
 ト 評価の異同とその原因−男は、いろい〜ろ、女も、いろいろ
 チ 実例二、三
5 法的評価の特色−大きなブランコ、小さなブランコ
 イ 法的評価の特殊性−悪しき隣人って、言うじゃん??
           −特定の場の理論(個別常識)と不特定の場の理論(法理論)
 ロ 一般的妥当性と具体的妥当性−ここは、どこ??
                −法律の意味と機能、その解釈
                −−予測可能性
           −不特定の場の理論(法理論)と特定の場の理論(個別常識)
 
 ハ 紛争=利害衝突、裁判=利害調整と利益考量    −−むずかしいよね
   法益−−各種法律、条文が守ろうとするもの−法律解釈の一歩 
                −−これ、考えないとダメよね
                −−法益抜きの法解釈、あり得ない
                −−各法律の守備範囲−法益
     −−個々法律−個々の法益保護
     −−法益と法益の衝突−−法解釈−−
               −−−優先順位
               −−−法益主張の妥協−限定解釈、その他 
          −−法律の相対性(個別の法益)
     −−全法律により、最終判断する
     −−−最終判断は、全法秩序=すべての法令が総合して維持しょうとする秩序
     余談−刑事法で違法=全法秩序に違反すること−−−総合判断 
     −−−−−民事も刑事も、違法、合法に差異はない
     −−−−−−個々の法律との関係で、適法、不適法はある   
   大きなブランコ、小さなブランコ−重力あるの? 知っている??
        −−利害調整の場合、他方を無視し、一方のみ考慮してみる
        −−−他方を無視することの不合理が判明、見えてくる
                  −重力に逆らい、重力に従う
        −−−振り子を振りながら、、利害調整−妥当なおちつき所を探す
                  −思考経済学よね 極端にするとわかるのよね
     実例−−騒音規制条例と個別の不法行為
       −−−−定地域の騒音規制−一定地域の一定程度の平穏保護
       −−−−個別の特定の人間の生活、住居をの平穏を−直接保護対象とせず
          −条例適合でも民法709条による不法行為責任生じる
         行政法規と民法その他の私法との関係
         −−古典的な解釈
         −−最近の解釈
 ニ 決断としての結論       −われ、思う
6 法律と評価、判断−土俵はどこだ
 イ 法律の意味と機能−波間に漂う浮標かも あっ、島みっけ!!
           −浮標−事前の利益考慮の判断示す−
           −−浮標から浮標へ−−最終判断場所への道標
           −裸になれる島へ 裸の常識判断の場所へ
 ロ 常識と法律−海図と観天望気、ベテランの感
 ハ 常識と法律の差異−上陸前、上陸後−どこに上陸するのよ?
           −−−判断資料の差異が多い
           −−−ひとつの法律条文−−人間の紛争の歴史
           −−−−各種多様な紛争形態を解決する指標として生成
     −−−−−法律の関門くぐることにより、多様な紛争形態の考慮を排除可能化
           −−−−裸の常識の判断の世界に、入れる
 ニ 常識人と悪しき隣人?−あっ、ほ〜〜〜か
7 事実選択の役割−色事師は誰か
 イ 請求原因と抗弁、間接反証−わかりやすく、言ってよね
           −−決めては−立証責任の所在
               −逆転は−債務不存在確認請求
               −−特定すれば足りる
 ロ 色事師の責任−弁論主義
−−−−−−−−勝敗を決める場所を決めるのは−−あなた
−−−−−−−−訴状作成・答弁書作成・・慎重になる
       −−−争う場所、戦場を決定することとなる
       −−−−間違えば、、勝てる喧嘩も、場合により負ける
       −−戦闘場所の選択能力=弁護士の能力かな??
余談???
−−昔、裁判官−気負いと自負を持って仕事していた
−−−−民事事件−−当事者や代理人が虚偽を言っても・・わかるわい!!
−−この自負心が、、仕事の張り合い、エネルギーだったかも??
−−−弁護士になって初めて知った!!
−−−−こりゃ、ダメですわと
−−−−−一方が三角、他方が丸と主張して、綱引きすりゃ
    −−−真ん中で、みりゃぁ−四角に見える
 −−−−どんなすばらしい常識的判断しても、元が狂ってるから、結論もゆがむよね 
−−−仕方、ないっす−−弁論主義だもん??
 ハ 場所の決定−ハワイか海南島か、最高裁判事は素人でもできる−常識ありゃあいい
実例ひとつ
−−−−−弁護士過誤−時効主張−−しなけりゃ、おしまいよね1日遅れ
 ニ 主張責任−−言わなきゃ損よ!言わなきゃダメヨ!
実例ひとつ
−−−−交通事故の損害賠償請求事件
    −−加害者側弁護士−お見舞金の領収書−証拠として提出
    −−お見舞金支払い、弁済の主張−欠落
    −−判決は、−−無視して判決
 ホ 実例二、三
8 訴訟技術としての立証責任、証明責任−神と人間
 イ 判決の機能と役割−神はいない
           −−これなくっちゃ、、判決できないよね
 ロ 訴訟における羅針盤−神のもとにいく前にも意識しちゃう
           −−人間なら、誰でも、意識しちゃうよね
           −−訴訟手続きのブラックホールよね
 ハ 訴訟外における羅針盤−ひとり、黙って悩む弁護士の苦悩と責任
          −−相談、打ち合わせ中でも、言葉にださなくても考えるじゃん
          −黙っているときゃ−考えてるの−寝てませんよね
           −−請求原因、抗弁、再抗弁、再々抗弁はっと、、
        請求原因からの、要件事実の連鎖を想定、チェックしてるのよ
           −−証拠はどうか、十分、不十分??
           −−相手主張の予測よね 
9 色事師(弁論主義)、出生の秘密−私的自治の意味と範疇
 イ 色事師の出生の秘密−出生の秘密って、なんなん・・?
 ロ 求められる判決とおせっかい−でしゃばりって、嫌〜〜ね!
 ハ 色事師、立ち入り禁止区域−なぜ、なぜなのよ?
           事実に限定
            −−法の適用は裁判所の専権
           −要件事実に限定
            −−自由心証できないじゃん
            −事実の種別
            −−直接事実、要件事実、根拠事実
            −−間接事実・・証拠と同種の機能
            −−補助事実=証拠の証明力(文書の成立、証拠の信用性等)
                   関する事実に
           −規範的要件の場合 
            −−規範的要件事実−過失
            −−評価根拠事実−−過失を裏付ける事実
            −重要な評価根拠事実くらいには、適用してよね
最高裁昭和33年7月8日民集12−11−1740
−−当事者間における直接契約の成立主張に対し、代理人との間で締結された契約認定
−−−−肯定
最高裁昭和43年12月24日民集22−13−3454
−−−民法418条り過失相殺は債務者の主張なくても、裁判所が職権ですることがで
き−−−−るが、債権者に過失があった事実は債務者において立証責任を負う。  
最高裁昭和55年2月7日民集−34−2−123
−−−
 
 
 
 
 
10闘争の自由−処分権主義
 イ コロセウムの扉と鍵−いつもあると思うな、親と鍵
 ロ 鍵の剥奪     −あんたには、あげないもん!!
            −公益、一般的利益に関係する場合
            −−婚姻の取り消し訴訟=検察官も肯定−民法744条1項
            −−         =親族にも肯定−同法2項
          −婚姻、養子、縁組、親子関係人事訴訟、
          −会社設立、合併、総江解決気の瑕疵等会社関係訴訟
 
11立証責任の所在と分配
 イ 法律要件分類説  −とりあえず、条文よね 請求権の根拠条文よね
            −根拠条文
            −−例外条文、但し書き条文
            −障害条文
            −阻止条文*****
            −でも、解釈次第よね
 ロ その崩壊
            −いつも、うまくいくとはかぎらんじゃん
            −あちらをたてれば、こちらが立たず、とほほ
            −折衷しよう・・しかし、基本は押さえよう
 ハ 簡易な分配方法
            −そんなに、難しいもんじゃないよね
            −簡易分配術−−条文の構成の仕方
            −悪魔と原則と・・・但し書き
            −基本が大事よね
 ニ 分配の根底にあるもの
            −そりゃ、人間世界のことだもん
            −不可能求めちゃダメよね
            −公平、妥当、公正が一番よね
12事実認定の手法
 イ 事実認定の法則1 −自由心証って、言っても法則くらいあるよね
            −最高裁が終審だもんね
 ロ 事実認定の法則2 −横着ものは、自業自得よね
            −神さま、て、いないもん
 ハ 事実認定の手法  −ジグソーパズルみたい
            −河の流れよね  大きな流れが大切よね
            −自然な流れのお話し、、する?つくる?のよね
 ニ 神のもとへ    −立証責任
13 本証と反証、否認と抗弁、反証と間接反証
 イ 本証と反証
       
 ロ (積極)否認と抗弁
 
 ハ 間接反証
 
14 裁判の効力−既判力・規準力
 イ 人的効力−−−手続きと構造で決まる  あたりまえよね
 ロ 時的効力−−−訴訟資料提出の関係から、当然よね
 ハ 効力の意味−−これも、当然よね 紛争確定が目的じゃん
15 各審級の構造と特殊訴訟類型・特則等
16 多数当事者訴訟類型
17 本に書いていない民事訴訟のノウハウ等
 
18 要件事実と、その連鎖
 
貸金返還請求−−−−−−−−
 
 
 
 
 
賃貸借建物無断譲渡転貸による契約解除−−−−−−−
2 第三者に使用収益させている
3 契約解除の意思表示の到達
  賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事由の存在
 
借家期間満了−−−−−−−
1 期間の定め存在し、期間到来
2 期間満了前6月ないし1年内に更新拒絶通知、又は条件変更しなければ更新拒絶通知
3 正当事由の存在
 
借家解約申し入れ−−−−−−
1 解約申し入れ
2 申し入れ後6ケ月経過
3 正当事由の存在
  期間経過後の使用継続事実
SK
  遅滞なき異議申し出事実
 
使用者責任損害賠償請求−−−−−−−−−−
1 被告はその事業のためにXを使用
2 Xの行為は、被告の事業の範囲内に属し、Xが事実上担当する職務に該当
3 Xの行為により原告に損害発生
4 Xの故意、過失、違法性
  Xの選任監督に相当注意払った事実
 
仮登記担保−−−−−−−−−−−−
1 履行期徒過したときは、本件不動産につき所有権移転の本登記手続きをし、清算の上 所有権移転する旨の合意をし
2 履行期が経過した
 
土地所有権に基づく明け渡し請求−−−−−−−
1 原告所有
2 被告の占有−過去の一時点占有で可
イ 被告の占有喪失事実
ロ 原告所有権喪失事実−所有権移転事実
 
相殺抗弁主張−−−−−−−−−−
1 自働債権発生原因事実
2 同種目的債権事実
3 相殺の意思表示の到達
イ 相殺不可債権主張
ロ 相殺禁止債権主張   
 
保証人の求償請求−−−−−−−−−−
1 主債務の存在
2 保証債務の存在
3 保証人たる原告の出損による主債務の消滅
  主債務の弁済期未到来
 
不当利得返還請求−−−−−−−−−−
1 被告の受益
2 原告の損失
3 1と2との間の因果関係
4 利得に原因なし−主張
  利益現存せず
SK
  被告の悪意